قانون برتر

بخش سوم

گفتار اول: مفهوم صغير

صغير در لغت به معني كوچك و خرد است ( فرهنگ معين ذيل واژه « صغير») و در اصطلاح فقهي و حقوقي به كسي اطلاق مي شود كه به سن بلوغ  نرسيده و كبير نشده است.

امروزه مفهوم صغير در فقه و حقوق مدني يكسان است و هر كس به سن بلوغ نرسيده باشد صغير به شمار مي آيد.

دكتر سيد حسن امامي گفته اند: « در اصطلاح حقوقي صغير به كسي گفته مي شود كه از نظر سن به جسماني و روحي لازم براي زندگي نرسيده باشد.[1]

در حقوق مدني ايران تمييز سن خاصي ندارد و در صورت بروز اختلال درباره مميز يا غير مميز بودن ضمير، تشخيص آن با دادرسي دادگاه است.

بايد با توجه به اوضاع و احوال و خصوصيات مورد دلايل و قرائن و امارت موجود در اين باره تصميم بگيرد. محجورين ص 176.

 صغيري كه ضرر را در داد و ستد ( در امور جزيي مانند اشخاص عاقل و بالغ تشخيص مي دهد. اگر صغيري داراي اين صفت نباشد او را صغير غير مميز مي نامند  ترمبنولوژي حقوقي لنگرودي ش 3255 ص 406.

پس صغير مميز صغيري است كه داراي قوه درك و تميز نسبي است. زشت با اينكه به سن بلوغ نرسيده است را از زيبا و سود را از زيان مي شناسد و مي تواند اراده حقوقي داشته باشد و در مقابل ضمير غير مميز شخص نابالغي است كه داراي قوه درك و تميز نيست، زشت را از زيبا و سود را از زيان تشخيص نمي دهد و نمي تواند اراده حقوقي ( انشائي ) داشته باشد. همان گونه كه بيشتر اشاره شد.

در حقوق فرانسه مانند ايران تشخيص تميز با دادگاه است.  

هر گاه در مميز يا غير مميز بودن صغير اختلاف سود از آنجا كه حالت عدم تمييز در صغير مقدم بر تمييز است اصل بر عدم تمييز استسحاب مي شود.

چنانكه گفته شد در املاح سان 61 ق. م سن بلوغ، رشد جدا شده پسر در 15 سالگي و دختر در 9 سالگي بالغ مي شود.

ناتواني كودك در تمام اين دوران به يك درجه نيست نوزاد تا مدتي مفهوم سود و زيان و عقد و عهد را نمي فهمد، از درك معاني داد و ستد و احسان و تعهد عاجز است و نمي تواند اموري را كه به حكومت اراده مبتني است انجام دهد. ( كاتوزيان دكتر ناصر حقوق مدني قواعد عمومي قرار دادها ج2، شركت سهامي انتشار تهران. 83) ولي به همان نسبت كه از نظام جسمي رشد مي كند. از نظر دماغي نيز رو به تكامل مي رود، تا جايي كه به تدريج معني و آثار قراردادها را مي فهمد، توان تصديق و انتخاب مي يابد و ميتواند قصد انشاء كند با وجود اين، جوان نورس هنوز تجزيه كافي ندارد و نمي تواند درگير و داد زندگي منافع خويش را حفظ كند، استعداد ك تحقق يافته هنوز پرورده نشده است و نياز به حمايت و سرپرستي دارد حجر واقعي و حمايت كننده در اين مرحله كودكي است زيرا بيش از آن ابزار و استعداد انعقاد قرار داد (اراده ) وجود دارد و بطلان و عقد را به فقدان قصد و رضا مي توان نسبت داد.

[2]پس از بلوغ جسمي به نوجوان اجازه داده مي شود كه شايستگي خود را در اراده داراي اثبات كند و بطور كامل از حجر خارج مي شود ( رشد )

بنابراين، از نظر رشد فكري و درجه حجر، كودكان را مي توان به دو گروه تقسيم كرد:

1- صغير غير مميز، يعني كودكي كه هنوز توانايي فهم معامله را ندارد دو قانون به حكم طبيعت اثري بر اعمال و گفتار او باز نمي كند.

2- صغير مميز، كه شعور كافي و قدرت اراده كردن را دارد و بخاطر حمايت از او و ايجاد انضباط در خانواده محجور شده است[3] فقهاي اماميه نيز سن تمييز را درباره همه افعال كودك يكسان ندانسته اند و از پاره اي  اخبار بر مي آيد كه هفت سالگي براي تمييز معني عبادت ( به ويژه نماز) كافي است و در واقع آغاز بوجود آمدن قوه تمييز در كودك است همان 289 ص 18 قواعد عمدي قراردادي، ج 2

اين عارضه ها سبب صدور حكم حجر نمي شود و به همين جهت بايستي وجود آن ها را به هنگام عقد اثبات شد و هستي امر، تفاوت جنون ادواري و عارضه ها را نشان مي دهد.